• سرمشق دموکراسی کدام است؟ هر کس می داند که در قرن ۱۹ تصور این بود که می توان نهاد دموکراسی را بر پایه رهایی اجتماعی پی ریزی کرد...اما پایان قرن ۲۰ روی استحکام حقوق و روی این واقعیت درنگ دارد که دموکراسی اجتماعی لزوماً بدون دولت حقوقی برقرار نمی گردد و در نفس خود قادر به تضمین حقوق بشر و دموکراسی نیست ...

اخبار روز: www.iran-chabar.de
سه‌شنبه  ۱ دی ۱٣٨٨ -  ۲۲ دسامبر ۲۰۰۹

سرمشق دموکراسی کدام است؟ هر کس می داند که در قرن ۱۹ تصور این بود که می توان نهاد دموکراسی را بر پایه رهایی اجتماعی پی ریزی کرد. بر این اساس اصل سرمشق (پارادیگم) اجتماعی دموکراسی پیشنهاد شده است. اما پایان قرن ۲۰ روی استحکام حقوق و روی این واقعیت درنگ دارد که دموکراسی اجتماعی لزوماً بدون دولت حقوقی برقرار نمی گردد و در نفس خود قادر به تضمین حقوق بشر و شهروندان و دموکراسی نیست. از این رو، مسئله دولت حقوقی رادر کانون مسئله گزاری دموکراتیک می یابیم و همین مجموع مسئله ها است که این جا به آن می پردازیم .
      به تازگی بحثی میان فیلسوفان و حقوق دانان در گرفته است . ژاک شوالیه در یک مقاله دراز و ذهنی که به دولت حقوقی اختصاص داد ، (۱) به نظر من ،هنگامی که پیدایش دوباره واژگان شرزمین اش را با ایدئولوژی بی قید و شرط مفهوم آن مقایسه می کند ،(۲) نسبت به دیگر نویسندگان که در خارج از صنف حقوقدانان به مفهوم دولت حقوقی توجه دارند ،منصف نیست . دو دلیل در این مورد عنوان می شود ؛ نخست این که ورود تازه مفهوم دولت حقوقی بدون تقریباًاندک تغییر دادن نبوده است ،خود ژاک شوالیه ضمن ارائه مدل دولت حقوقی به عنوان مضمون ،ساختار سازی نظم حقوقی از راه سلسله مراتبی شدن هنجار ها و کنترل حقوقی ، همانند کردن ژرفش دولت حقوقی با پیروی از کنش های ارادی بنا بر گسترش سپهر قانونیت ، به عقیده ما کاری جز تکرار کردن دکترین دولت حقوقی آن گونه که توسط حقوقدانان آلمان پی ریزی شده ، انجام نمی دهد و امروز که می کوشیم آن را نشان دهیم ، خود را تا اندازه ای منسوخ نشان می دهد . دوم این که جابه جایی و مهاجرت دولت حقوقی نه در قلمرو تبادل نظر ، بلکه نخست درقلمرو فلسفه و تاریخ سیاسی ، اندیشه ورزی ما را در باره دموکراسی رها نمی کند . پس جریان شتابمند تاریخی دکترین حقوقی را از نظر می گذرانیم ؛ از این رو ، یادآور می شویم که دکترین Rechtsstaat ، دکترین دولت حقوقی یک ساخت درونی در علم حقوق آلمان است . بنیان گذاران عمده آن مول و گنایست هستند . (٣) هر چند که واقعیت ساخت دولت حقوقی نخست از نهادهای فرانسه وام گرفته شد ،اما این حقوقدانان آلمان بودند که دولت حقوقی را در برابر دولت پلیسی قرار دادند . به عقیده آن ها دولت حقوقی دولتی است که در رابطه های خود با تبعه های اش و در آن چه که به تضمین وضعیت فردی این تبعه ها مربوط می شود ،باید تابع نظام حقوقی باشد . این بدان معناست که مقام اداری فقط میتواند در برابر اداره شوندگان خود از وسیله هایی استفاده کند که بنا بر نظام حقوقی مجاز شمرده شده است . به ویژه بعید است که این مقام بتواند خلاف قانون (contra Legem ) رفتار کند . اداره کننده موظف شده است چونان دستیار قانون (Secondum Legem ) رفتار کند . همان طور که کاره دو مالبرگ تصریح کرده ،گسترش مفهوم دولت حقوقی و حدودی که این مفهوم در چارچوب آن مضمون این دوره بود ، با الهام دو گانه از حقوقدانان پروسی سروکار دارد . از یک سو ، تأیید آن با کوشش آن ها برای گسترش قانون سالاری و پارلمانتاریسم در پیوند است و تداوم اش را در تمایزی می یابد که آن ها بین قانون مادی و قانون صوری مطرح کرده اند . به عقیده آن ها برای هر قانون مادی ، یعنی برای هر روش مربوط به قاعده حقوقی پذیرفتنی برای هر شهر وند ، قانون اساسی ناگزیر به یک قانون صوری نیاز دارد که فرمان استوار بر اراده پادشاه یا مجرای قانونگذاری را نفی کند . این امر ایجاب می کرد که موافقت مجلس ملی Landtag در صورتی کسب می گردد که مسئله با آزادی یا مالکیت افراد برخورد کند . در این تلاش برای بیرون کشیدن اندیشه از قاعده حقوقی و بدین ترتیب مستقل شدن دولت حقوقی نسبت به دولت پلیسی ، حقوقدانان آلمانی آشکارا به تجربه و حقوق سیاسی فرانسه از ۱۷٨۹ و به ویژه بیان نامه حقوق بشر مراجعه کردند . البته ، در همان زمان و از سوی دیگر ، حقوقدانان آلمان دریافتی بسیار محدود از دولت حقوقی داشتند که به نوبه خود از جانب کاره دو مالبرگ مورد انتقاد قرار گرفت . به دلیل مقبولیتی که برای خصلت سلطنتی قانون اساسی فراهم آورده بودند ، دولت حقوقی را آگاهانه محدود کردند . هر چند آن هارا آن چنان که از قاعده حقوقی بر می آید ، نگریسته اند ، فرمول هایی که به عنوان موضوع ویژه معین کردن شرایط حقوقی تبعه های دولت در اختیار دارند ، هر آن چه را که مربوط به خود دولت است ، خارج از سپهر حقوق قرار داده اند و به ویژه سازمان دهی درونی صنف های عمومی و اصولی که عملکرد خدمات اداری را اداره می کنند از دید آن ها متعلق به حقوق به نظر نرسیده اند . به بیان دیگر ، جایی که دولت در ارتباط با تبعه ها دخالت نمی کند ،حقوق وجود ندارد . آن ها به این نتیجه رسیدند که آن چه مربوط به تنظیم امور مالی ، پست و تلگراف و تلفن و غیره است ، به نظام حقوقی تعلق ندارد ، بلکه به نظام اداری ارتباط دارد و در نتیجه دولت اداری خارج از قاعده حقوقی باقی می ماند . به عنوان مثال کاره دو مالبرگ نسبت به این دریافت به درستی خاطر نشان ساخت که سنت فرانسوی حقوق سیاسی همزمان وسیع تر و بعد محدود تر از دریافت پروسی بود . وسیع تر است ، زیرا اصلی که به ماده ٣ قانون اساسی ۲۵ فوریه ۱٨۷۷ تکیه می کرد ،اهمیت مطلق دارد و به طور عام و نامحدود ایجاب می کند که ارگان اداری اعم از این که موضوع یا تأثیر های آن هر چه باشد ، بعد با توجه به نقطه حرکت و اصل قانونی بودن یک تصمیم یا یک دستور قانونی به طور طبیعی با قانون عمل کند . در این صورت ، وظیفه اداری به تمامی به وظیفه عملکرد قانون ها باز می گردد . کاره دو مالبرگ می گوید در این مفهوم دولت فرانسه هنوز ، بیش از یک دولت حقوقی(Etat de droit) ، یک دولت قانونی Etat l'égal است . به همین دلیل ، تعریف دولت حقوقی در فرانسه بسیار محدود است . نظام دولت حقوقی در واقع نظامی است که باید نه تنها اقدام های اداری را محدود کند ، بلکه همچنین دستورهای هیئت قانونگذاری را استوار نگاهدارد . از این رو ، سنت جمهوری تا ایجاد شورای قانون اساسی در جمهوری پنجم مدت مدیدی این برتری مطلق قانون حفظ شد . (۵)
    دومین مرحله در تئوری پردازی دولت حقوقی از پایان قرن ۱۹ و آغاز قرن ۲۰ با شکوفایی اندیشه ورزی در باره دولت را در آثار ژربه Gerber ، فون ایرینگ Von ihering ، ژلینک Jellinek .(۶) و پایان آنرا در اثر حقوقدان اطریشی هانس کلسن (۷) می یابیم . کلسن به عنوان اصل اولیه مسئله را این طور مطرح می کند که دولت خود حقوق را به وجود می آورد . او دولت حقوقی را بر اساس ساختار سازی یک نظام حقوقی سلسله مراتبی و هرمی شکل تعریف می کند ، که در آن قاعده ها پیرامون یک کل ارگانیک ، توسط قانون اساسی ، قوه قانون گذاری ، قانون ومقررات لایه لایه شده اند ، پیوند می یابند . به عقیده کلسن این لایه بندی خود تولید و خود محدودیت دولت را به وجود می آورد. به عقیده کلسن اگر حقوق به درستی ۱-خود محدودیت دولت ۲- سلسله مراتب هنجار ها ٣- اثبات گرایی حقوقی است که از حقوق ساخت دولت را می سازد ،در واپسین مرحله ، کلسن گرایی بی چون و چرا به یک شکل دولت گرایی Etatisme می انجامد . این جا می توانیم ملاحظه کنیم که ژاک شوالیه که وفادار به اثبات گرایی حقوقی است ، به نظر نمی رسد جرئت کند کنترل حقوقی و پیروی از قانون ها را بنا بر گسترش باز بینی قانون سالاری به آن بیفزاید . او نظم پدیده ها را که کلسن گرایی نیندیشیده بود ، حفظ می کند . اثر کلسن دو سویه است .
         کاملاً واضح بگوییم : آن چه که زیاد و همیشه زنده وجود دارد ، تأیید و هماهنگی ضرور همگرایی جبری نظام حقوقی و سیاسی است . اثر با شکوه هانس کلسن فرجام کوشش علم حقوق آلمان به خاطر حفظ جایی برای تضمین حقوق فردی در چارچوب دولت پادشاهی است . دولت حقوقی بادولت پلیسی همزیستی دارد . تمام معنی خود محدودیت (Aautö Limitation) دولت همین است . وانگهی ، رجوع ضمنی به بیان نامه حقوق بشر در نزد کلسن شاید کمتر از پیشینیان او آشکار است . با این همه ، ساخت این دولت متوجه حکومت قانون و قانون مرکزی در سلسله مراتب قاعده های آن است . باید کوشش اورا در شرح حقوق مثبت به عنوان خواست ریشه دار کردن حقوق در دولت درک کرد . تنها نهاد واقعاً شایسته برقراری آن در هنگامی است که آژیر های لیبرالیسم ،ضمن کاهش ارزش دولت و مضحک جلوه دادن دولت حقوقی راه در کشوری می گشایند که با توسعه سیاسی ناکافی ، نه به تحکیم آزادی های فردی سیاسی ، بلکه با افزونی امتیاز ها از هر نوع روبروست . بااین همه ، ساخت به ارث رسیده از کلسن گرایی تنها یک مدل دولت حقوقی ناقص را پیشنهاد می کند . ناقص از آن جهت که همزیستی رفتار های پلیسی در کنار رفتار های حقوقی باق می ماند . این همزیستی بدون سو قصد کردن به بازنمود حقوقی که کلسن پیشنهاد می کند ، نیست . این حقوق ضمن مجهز کردن حقوق جزا به نقش فرمانروا در حقوق عمومی ، جای اساسی برای ضمانت اجرایی در تعریف حقوق اش تدارک می بیند . کلسن حقوق را به عنوان یک نظم اجبار نه به عنوان نظم قرارداد تعریف می کند . او در توجیه این اجبارها خیلی دور می رود . در دریافت های اش رفتار هایی را می پذیرد که امروز به نظر ما کاملاًمغایر با رفتار های دولت حقوقی است . در واقع او ننوشته است :
       « ارگان های پلیس می توانند هنوز بنا بر نظم حقوقی در تعقیب افراد به منظور تأمین امنیت صلاحیت قانونی کسب کنند [...] برخی نظام های حقوقی مدرن توقیف اجباری اشخاصی را که باعث خطر عمومی اند یا توقیف طبی اشخاصی را که گرفتار بیماری های واگیر دارند ، مجاز می دانند . سرانجام این که حقوق برخی حکومت های خود کامه به دولت اجازه می دهد ، اشخاصی را که از حیث طرز تفکر ، گرایش ، مذهب یا نژاد منفور به نظر می رسند در اردوگاه های اجباری حبس کند و به کار های مورد نظر وادارد » .

      کلسن می افزاید :
      « . . .هر چند می توان این نوع اقدام ها را از دیدگاه اخلاقی به شدت محکوم کرد ، با این همه نمی توان آن ها را چونان بیگانگان در نظام حقوقی دولت ها نگریست » (٨) .
      به رغم پذیرش بسیار وسیع که در نزد شمار زیادی از حقوق دانان راضی از دادن مضمون به مدل دولت دیده شد ، ساختار سازی حقوقی بنا بر سلسله مراتب قاعده ها ، اثبات گرایی حقوقی حتی خیلی پیش از وقت بدون بر انگیختن انتقاد های جدی نبود.
      در ۱۹۲۹، یک حقوقدان به نام مارسل دو لابین دو ویلنو استدلال هایی را که لئون دو گی و ر. کاره دو مالبرگ از پایان قرن ۱۹ و آغاز قرن ۲۰ به بیان آورده بودند ، در این واژگان خلاصه می کند :
         « ضمن طرح مطلب به عنوان یک اصل بدیهی بی چون و چرا که دولت خود حقوق وضع می کند و بعد برای جستجوی اصل محدود کردن قاعده خود پافشاری می کند ، نیمی از نیم دایره را دنبال می کند . این چیز بی معنایی است که به صورت سیستم در آمده . ژلینگ خود به درستی به ناکامی کوشش های اش اعتراف می کند و برای حل محدودیت اختیار های دولت [...]راه حل مسئله همانا طبیعت فراحقوقی است » .
       دکترین آلمانی دولت حقوقی ناتوان از پی ریزی خود محدودیت دولت است . به طور قاطع و برگشت ناپذیر در دکترین دولت قدرتمند گام می نهد . اشکال بسیار عمیق آن در خود تعریف حقوق است . در توجیه اجبارها ، اثبات گرایی حقوقی دور و بسیار دور رفته است . زیرا رفتار های حقوقی را رفتار هایی توصیف می کند که به نظر او بیگانه با رفتار های دولت حقوقی است . ضمن توجیه فعالیت های عملی دولت پلیسی نسبت به مخالفان سیاسی و بیماران روحی و توصیف دولت های خود کامه ، دولت های حقوقی ، اثبات گرایی حقوقی نتوانست به هدف ممتاز فلسفه حقوق تبدیل شود .
      از نظر لئون دوگی گسترش دولت حقوقی از راه زیر سوال بردن حاکمیتی که پی بنای دولت قدرتمند را تشکیل می دهد ،صورت می گیرد . دوگی از تصریح کردن تضاد های غلبه ناپذیری که دولت فرمانروا را در برابر دولت حقوقی قرار می دهد ، باز نایستاد . اراده فرمانروا ، فر مانده ، خود مختار ، یکتا ، تقسیم ناپذیر ، غیر قابل انتقال و ابدی، حقوق بین المللی ، فدرالیسم و تفکیک قوه ها را نفی می کند و در صورتی که از ژان ژاک روسو، تئوری پرداز بسیار رادیکال آن پیروی کنیم ،این امر مغایر با اصل نمایندگی است . دوگی قبل از هر چیز جانشین کردن اندیشه همبستگی به جای اندیشه حاکمیت و تعویض دکترین قدرت فرمانروا با دکترین خدمات عمومی را پیشنهاد می کرد . او امکان گسترش دولت حقوقی در چشم انداز جامعه شناسانه کنترل جامعه بر دولت را پی کاوی می کرد . به نوبه خود کاره دو مالبرگ تصریح کرد که دولت حقوقی تنها زمانی می تواند رونما شود که حقوق فردی ، آن گونه که در اعلامیه فرانسه به بیان در آمده و محدود کردن دولت توسط حقوق فردی را اعلام داشته ، نهادی شود . به رغم شایستگی ها و موفقیت استثنایی اش در فلسفه حقوق اداری ، دکترین خدمات عمومی به نوبه خود با انتقاد هایی روبرو شد : این دکترین با محدود نکردن تسلط دولت رفتار ها و دخالت های اش را توجیه می کند و با خارج نشدن از اثبات گرایی ، پوزیتیویسم جامعه شناسانه را جانشین پوزیتیویسم حقوقی می کند ... وانگهی ، بازگشت دکترین دولت حقوقی آن طور که در دهه۷۰ نمودار شد ،به هیچوجه خود را بنا بر فلسفه آلمانی Rechtsstaat ، یا بازگشت به اثبات گرایی حقوقی ، حتی ستایش دوباره اثبات گرایی جامعه شناسانه نشان نمی دهد . بلکه بازگشت کاملاً متفاوت استوار بر اندیشه ورزی در باره تاریخ و فلسفه دولت حقوقی است که سر چشمه های اش در گذشته بسیار کهن ، در گذشته دولت کلاسیک و فلسفه های سیاسی پیمان اجتماعی وجود دارد .
      پس بازگشت به دولت حقوقی از اهمیت دوگانه فلسفه و تاریخ سیاسی برخوردار است .
      اهمیت فلسفه سیاسی : با آن که مفهوم دولت حقوقی آن طور که در نزد حقوقدانان آلمان پدیدار شد یک هدف درونی معین برای تحلیل کارکرد درونی دولت داشت ، اما مفهوم دولت حقوقی آن طور که دوباره پدیدار شد (۹) . نخست اهمیت بیرونی و مقایسه گرانه دارد . این مفهوم نخست در نظر گرفتن خصلت کثرت گرایانه و نا همگون شکل های مختلف دولت و نوسازی دولت حقوقی در درون شکل های دولتی را مورد توجه قرار داد . در فلسفه اجتماعی قرن ۱۹ (نیچه و مارکس) که دولت چونان گوهر همگون و ستمگر (بنا بر فرمول بندی مارکس «انگلی که همه منفذ های جامعه را مسدود می کند » و بنا بر فرمولبندی نیچه «دولت بی احساس تر از همه غول های بی احساس است » نشان داده شد) و در همان حال دولت را چونان گوهر یگانه ای که زمانی برای همه رخ می نماید ، تعریف می کرد . (اندیشه مارکسیستی معرفی دولت در ارتباط با روبنا ، مفهوم استقلال نسبی که هنوز یک انقلاب واقعی سیستم کپرنیکی را واقعیت می بخشد ،از آن جاست) ، اندیشه اختلاف ویژه شکل های دولت و به ویژه تقابل مطلق بین دولت حقوقی و دولت استبدادی جانشین می شود . در مقیاسی که فتح جامعه سیاسی استوار بر صلح جانشین رابطه مدنی استوار بر جنگ می گردد که در آن کشمکش ها و اختلاف ها توسط قوه قضایی داوری و حل و فصل می شود و در آن حاکم بر خلاف امپراتور که حق زندگی و مرگ سربازان اش را در دست دارد ،باید حق امنیت افراد را به رسمیت بشناسد و تضمین کند ، از این رو ، دولت حقوقی با هر شکل امپراتور مآبی قدرت قطع رابطه می کند . در مقیاسی که جامعه ای را جانشین نظام قدرت – مالکیت می سازد که در آن انسان ها اشیا نیستند و به گفته پوفندورف تنها بر پایه نهاد بر خود تسلط دارند ، دولت حقوقی اقتصاد را از سیاست جدا می کند و شکل اربابی (Seignauriale) را از قدرت بیرون می راند . دولت حقوقی این جا کمتر به عنوان شکل ستم رخ می نماید تا به عنوان شکل رهایی . دومین دگرگونی مربوط به خود تئوری دولت وحقوق است . در آخرین تحلیل ، حقوقدانان پروسی و همچنین پوزیتیویست های حقوقی ، تئوری دولت فرمانروا (Herrshaft) را حفظ می کنند . حقوق خود استوار بر ضمانت اجرایی باقی می ماند . بین دولت و حقوق همواره نخستین اصطلاح ، یعنی دولت است که طبق فرمول ماکس وبر چونان انحصار (قانونی) خشونت که برتری دارد ، درک شده است . فلسفه معاصر دولت حقوقی این ترتیب را با رد پذیرش مشروعیت خشونت یا قدرت واژگون می کند . مهمترین سنجه ، سنجه پیدایش و جانشین کردن نظام حقوقی به جای نظام قلع و قمع است . در داخل دولت های حقوقی ، قدرت ،قدرت از سرکوبی خصوصی دست بر می دارد یا آن را منع می کند و خود را از قدرت جدا می سازد . تئوری دولت – قدرت دو چیز نا به جا دارد . نخست درک نکردن ویژگی دولت حقوقی به عنوان یک روند صرفاً درو ن زاد ذاتی دولت و نپذیرفتن این واقعیت که تحول شکل های پیشین دولتی : امپراتوری و اربابی را از سر گذرانده است . دومین چیز نا به جا به نوبه خود به دکترین حقوق باز می گردد و حقوق دان را به دریافتن خود حقوق به عنوان نظام اجبار ، آن طور که نزد کلسن دیده ایم ، وامی دارد . بنا بر این دکترین دولت حقوقی از اهمیت تاریخ سیاسی برخوردار است . بررسی پیدایش و گسترش دولت حقوقی باتحلیل توسعه سیاسی تطبیقی در اروپای غربی و اروپای شرقی در می آمیزد . در واقع ، حقوق دانان با غوطه ور شدن در حقوق همواره به گسترش قاعده حقوقی توجه نداشته اند . با این همه ، پدیده گسترش سپهر حقوق در اروپا تعیین کننده، بوده است . حقوق جای قدرت را در مدیریت کشمکش ها در میان و درون ملت ها گرفته است . به عنوان یک نمونه ، عدالت که مدت مدیدی کیفیتی ستیزه جویانه داشت به امری قضایی و حقوقی تبدیل شده است . پیدایش دولت حقوقی به پیدایش وضعیت حقوقی یعنی به جانشین شدن حل و فصل کشمکش ها بر پایه قاعده حقوقی به جای یگانه حل و فصل آن ها از راه زور بستگی دارد (دیپلماسی به دیپلمات وابسته است ) . شرایط بیرونی گسترش قاعده حقوقی نخست و قبل از هر چیز برقرار کردن آرامش است . بنا براین ،شرایط درونی به گونه ای که برای هانس کلسن بود ، دیگر به تمامی برای ما وجود ندارد . دولت حقوقی شکلی از دولت است که در انگلستان ، فرانسه و پروس پدیدار شد و در تقابل با امپراتوری روم و امپراتوری مقدس رومی ژرمنی تعریف می شود :زیرا جامعه مدنی استوار بر صلح را که در آن کشمکش ها بنا بر مطابقت با اصول حقوقی داوری می شود ، جانشین رابطه مدنی استوار بر سرکوبی می گردد که در آن امپراتور به عنوان فرمانده نظامی حق زندگی و مرگ هر یک از شهر وندان سرباز را داشت . همان طور که جامعه شناس نور برت الیاس آن را نشان داد ، این ساخت تاریخی ویژه پویایی غرب از روند طولانی برقراری آرامش که هر فرد را به جلوگیری از طغیان های تهاجمی وامی داشت ،جدایی ناپذیر است . به همین دلیل ، گسترش جامعه های حقوقی را در جنبش بزرگ تطبیق و اصلاح مجموعه قوانین ریشه دار کرد . اگر دومین ویژگی دولت حقوقی آن را در برابر سپهر اربابی قرار می دهد ، از این روست که سلطه اربابی یک قدرت در مالکیت است که اقتصاد را از سیاست جدا نمی کند . بر عکس ، دکترین دولت حقوقی که در آن انسان ها اشیا نیستند و فقط بر پایه نهاد که جدایی اقتصاد و سیاست را موجب می شود ، بر خود حکومت می کنند . اگر برای یافتن پایه های دولت حقوقی به زمان دور ، به قرن ۱۶و۱۷ باز گردیم به قانون دانان و نظریه پردازان کلاسیک (بودین ، هابس ، اسپینوزا ، لاک )بر می خوریم که در این باره اندیشیده اند . چکیده این اندیشیدن دکترین قدرت محدود ، دولت فرمانروا یا دولت فدرال ، دکترین قرارداد اجتماعی و دکترین حقوق فردی بوده است . بازگشت به سرچشمه های نظری دولت حقوقی آشکار می کند که پیروی دولت از حقوق ، انحلال قدرت در حقوق ، پیروی رابطه اجبار از رابطه قرار داد ، جانشین سازی نقد منظم خشونت که روند کار دولت حقوقی را تشکیل می دهد ، در آخرین تحلیل استوار بر دو شرط همیشگی است : تفکیک قوه ها و نهادی کردن حقوق بشر . اگر انحلال دولت – قدرت زوال سلسله مراتب را کمتر از تفکیک قوه ها ایجاب می کند ، به همان ترتیب تضمین حقوق فردی حقوق طبیعت باور نو شده را اقتضا می کند . در این صورت ، فلسفه تغییر کرده است : یعنی دکترین تفکیک قوا جای سلسله مراتب قاعده ها را می گیرد و حقوق طبیعت باور حقوق بشر نقش خود را به اثبات گرایی حقوقی القا می کند . اگر فرمانروا ، پیمان ، حقوق بشر و قانون مرکزی را به عنوان مشخصه های مناسب دولت حقوقی در نظر گیریم ، نمی توان آن ها را فقط در دکترین خود محدودیت و سلسله مراتب قاعده های اثبات گرایی حقوقی ثبت کرد . البته ، فرمانروا یک شکل خود محدودیت در بالا توسط قانون و در پایین توسط حقوق بشر است . به یقین ،قانون مرکزی سلسله مراتب قاعده ها را القا می کند . اما قدرت همیشگی و محرک دولت حقوقی ، وسیله اساسی آن، آن جا ملاحظه نمی شود . این ، نخست و قبل از هر چیز استوار بر انحلال دولت – قدرت به سود دولت حقوقی است و آن چه انحلال را تضمین می کند ، دکترین حقوق طبیعت باورانه حقوق بشر است . ازاین رو ، در شیار توسعه دیوان عالی قانون اساسی و قرار دادهای بین المللی حقوق بشر مسائل کنونی مطرح می شود : آیا تفکیک قوه ها می تواند به شکل بندی قدرت حقوقی مستقل بی انجامد ؟ آیا دادگری علم حقوق باید به شکل ممتاز سیاست تبدیل شود ؟ و آیا دولت حقوقی باید به یک دولت دادگر تبدیل شود ؟ این پرسش ها هم زمان برجسته و دشوارند ، زیرا حقوق نمی تواند بدون دولت از فراز غیر حقوق خیز بردارد و از ابهام و خلا حقوقی رهایی یابد . به همین دلیل ، تا زمانی که در جمهوری همگانی که کانت برای بر پا کردن آن در این جا و آن جا تصور می کرد ، دولت های مستعد حل کردن رابطه های قدرت در رابطه های حقوقی به وجود نیاید ، لازم است که دولت های شایسته مقاومت کردن در برابر شکل های امپراتوری و فرمانروایی که در جهان باقی مانده اند ، تشکیل شود . پس یک محدودیت عبور ناپذیر از دولت حقوقی وجود دارد . باید اعتراف کرد که دولت حقوقی در حالت پدیداری (in statu nacendi ) برای دموکراسی تضادی بسیار دشوار برای حل کردن به ارث گذاشته است . دکترین قرن ۱٨ تناقض قدرت فرمانروا و حقوق مدنی را به حقوق سیاسی آینده منتقل کرده است . آن جا که کار قانون گذار ، نکته اساسی کارکرد قدرت فرمانروا را به ویژه در حقوق سیاسی جمهوری جذب کرده ، بمب دیرین کشمکش ناگزیری را برای ما باقی گذاشته است که قانون مرکزی را در برابر حقوق طبیعی قرار می دهد . به عنوان یاد آوری باید مورد فرانسه را بپذیریم که در آن حقوق سیاسی با تفکیک حقوق عمومی و حقوق مدنی که استوار بر تعریف دو گانه تئوری حقوق است ، تکیه دارد . زیرا حقوق اداری ناقض حقوق عام ولی تابع قانون است . و این نشان می دهد که بین دولت و شهر وند رابطه واقعاً قراردادی وجود ندارد . دولت چونان قدرت باقی می ماند . پس مسئله ای که می توان مطرح کرد ، مسئله دو اصطلاح قانون یا حقوق بشر است . اهرم مناسب رفع تعارض برای تأمین گسترش دموکراسی کدام است . پاسخ مابرنامه ای است . اگر پیشرفت دولت حقوقی در تحلیل نهایی حل قدرت در حقوق ، پیروی رابطه اجبار از رابطه حقوقی ، جانشین شدن قرارداد به جای قهر معنی می دهد ، باید مانند شکل نمایان قدرت دولت ،شکل پدیداردادوری حقوقی صوری پیدا کند . همان طور که دوگی با قوت تصریح کرد ، نمی توان دموکراسی را بر پایه اراده بنا نهاد . پس ، این جا حل قدرت بدون تفکیک قوه ها نمی تواند وجود داشته باشد . اما در مقابل ، ارتقا تشکیلات قضایی از نهادی شدن حقوق بشر جدایی ناپذیر است . به همین دلیل ، گسترش دولت حقوقی که با دموکراسی سازگار است ، به آن امکان می دهد ،نه فقط همزیستی اش را ضمن پیروی از قاعده حقوقی ، بلکه گسترش آن را تضمین کند و این نه فقط بر خود محدودیت دولت ، بلکه بر محدودیت دولت – قدرت دلالت دارد . فلسفه آن در اثبات گرایی کم تر از حقوق طبیعی وجود دارد . اما یک دشواری باقی می ماند ؛ زیرا حقوق نمی تواند بدون دولت از فراز غیر حقوق خیز بردارد . برای رسیدن به هدف دولت حقوقی که قادر به حل تدریجی رابطه حقوقی باشد ،نخست یک دولت قوی، دولت شایسته پایان دادن به امپراتوری ها و قلمروهای اربابی لازم است وگر نه آن جا ما همواره در این سوی دموکراسی خواهیم بود .

زمستان ۱٣٨٨

پی نوشت ها :
۱-در مجله حقوق عمومی ، ۲ ،۱۹٨٨
۲- ژاک شوالیه می نویسد : «دولت حقوقی در واقع تا آن زمان در تیول حقوق دانان باقی مانده بود و موضوع یک گفتمان هوشمندانه پذیرفتنی برای فقط خبرگان بود [...] از این پس ، دولت حقوقی این سایه روشن پشتیبان عرصه حقوقی را ترک کرده [...] ناگهان به پیش رانده شده، در عرصه سیاسی به ارزش به خود و به مانع ارزش شناسی تبدیل می گردد و بار منفی اضافی پیدا می کند که به آن معنی کاملاً جدیدی می دهد » (همان جا) این رشته نگرش ها در خور دو توجه است . توجه نخست مربوط به بازمانده است . همان طور که من در «دولت و بردگان» که با مفهوم دولت حقوقی رابطه برقرار می کند ، اعلام کرده ام، مفهوم تقریباً ازمتن های حقوقی با برخی استثنای نزدیک زدوده شده است (ژان ریورو، ژان پیرهانری) . روش تا ۱۹۷۹رد کردن هر مضمون برای مفهوم دولت حقوقی بود. در مورد دومین توجه باید گفت : با این که پدیدار شناسی که ژاک شوالیه شرح داد ، معنی دولت حقوقی «بار اضافی» است، در نفس خود به ضرورت بد نیست .
٣-Von Mohl , Die Polizeiwissenschaft nach den grwldrailzen des Rechtsstaate; Stahl , Rects und Staat Lehre , ۱٨۵۶ ; Gneist , Der Rechtsstaat , ۱٨۷۹ .
۴- از باره دو مالبرگ ، تئوری عمومی دولت ،پاریس ، ۱۹۲۲ ت . ال . پ .ص ۴٨۹
۵- همان جا ص . ۴۹۰
۶-ژلینک ، دولت مدرن و حقوق آن ، ترجمه فرانسوی ، پاریس ، ۱۹۱٨
۷- هانس کلسن ، تئوری ناب حقوق ، پاریس ، ترجمه فرانسوی
٨- همان جا ص ۵۶
۹- بلاندین بارت ، دولت و بردگان ، پاریس ، کالمان – لوی ، ۱۹۷۹